15/09/25
De acordo com a publicação anual da TTRData, os mercados de fusões e aquisições, private equity e capital de risco, no Brasil, passaram por uma forte recuperação em 2024, com o valor agregado das transações aumentando 20,42%, para R$260 bilhões, marcando o primeiro aumento anual após dois anos consecutivos de quedas acentuadas.
Embora o número total de transações tenha caído 21,22% em relação ao ano anterior, isso reflete uma maior concentração de transações maiores e de alto valor, sinalizando uma renovada confiança dos investidores. Em comparação com as quedas de 2022 e 2023, essa recuperação no valor sugere uma estabilização e amadurecimento do cenário transnacional.
Segundo dados da Kroll Corporate Finance – Brasil, entre janeiro a maio de 2025, foram realizadas 549 transações, em comparação a 562 transações em mesmo período do ano anterior, mostrando estabilidade no número de transações. A perspectiva para 2025 é a manutenção desse patamar, com 1.400 transações até o final do ano.
De modo geral, é possível distinguir duas estratégias de crescimento adotadas pelas organizações: (i) crescimento orgânico ou interno, e (ii) crescimento inorgânico ou externo.
Para fins deste artigo, importa tratar do crescimento inorgânico ou externo, que cuida, justamente, das operações de M&A, objetivando o desenvolvimento da organização mediante a adoção de medidas externas a ela (ex. aquisição de empresas).
São diversos os motivos que levam uma empresa a optar pelo crescimento inorgânico, dentre os quais podemos citar:
a. Exploração de sinergias de custos e complementaridades
O aumento das sinergias pode se dar de inúmeras formas, tais como, aumento das receitas com maior portfolio de produtos; fidelização de clientes; oferecimento de atendimento único para vários produtos e serviços; redução de custos nas negociações de preços com fornecedores em comum ou mediante migração para fornecedor mais barato que atendia apenas uma das empresas; etc.
A complementaridade de atividades e a combinação de elos da cadeia produtiva (verticalização), muitas vezes, justificam as operações de M&A. Por exemplo, a contratação de inúmeras empresas para a implantação de um projeto pode gerar ineficiências, inclusive aquelas relacionadas à gestão dos contratos. Essa dificuldade pode ser evitada com a contratação de um único prestador de serviços que detenha a capacidade técnica para a implantação do projeto. Nesse sentido, com o intuito de satisfazer os interesses das tomadoras de serviços, empresas que atuam em ramos complementares podem fazer das operações de M&A um mecanismo de aumento de sua lucratividade.
b. Obtenção de economia de escala e redução de custos internos
Economias de escala ocorrem por meio da diluição de custos fixos. O agrupamento de negócios de empresas que atuam no mesmo ramo tem o potencial de reduzir custos fixos, uma vez que a combinação das operações possibilita a eliminação de custos redundantes.
c. Diversificação geográfica ou de mercado
Buscando diminuir o risco do negócio originariamente explorado, empresas superavitárias podem optar por aplicar o excesso de recursos financeiros em negócios que não têm relação direta com a atividade originariamente desenvolvida, formando conglomerados econômicos.
d. Facilitação na internacionalização da atividade
Barreiras culturais, conhecimento do mercado local, redes de distribuição e fornecedores, dentre outros fatores, conduzem as empresas interessadas em internacionalizar suas atividades a optar por operações de M&A em vez de tentar desbravar, sozinhas, o mercado estrangeiro.
Além disso, a opção por abrir uma subsidiária no país pode ser morosa, dada a necessidade de obtenção de registros, licenças e autorizações.
e. Acesso a ativos únicos (P&D, tecnologia, capital humano, etc.)
Investimentos em ativos como P&D, por exemplo, tendem a ser custosos, morosos e sem garantia de sucesso. Portanto, uma operação de M&A pode, também, visar a aquisição de empresas que já detenham aquele determinado conhecimento. O mesmo se aplica a outros ativos diferenciados, como patentes, know-how, capital humano, dentre outros.
f. Aumento do poder de mercado e redução da concorrência
O poder de mercado consiste na capacidade de impor aos clientes um preço mais alto ou aos fornecedores um preço mais baixo do que seria possível em um mercado de forte concorrência. Pela sua natureza, existe um controle maior do Estado nesse tipo de operação, sob o enfoque da preservação da ordem concorrencial. (maiores detalhes no Capítulo 5, Item (1))
g. Oportunidade de comprar uma empresa com valor competitivo
Toma-se como exemplo o que ocorre com as empresas em recuperação judicial. Nessas hipóteses, a Lei de Falências traz um incentivo para certos tipos de operação de M&A ao liberar o adquirente dos ônus da sucessão universal, inclusive tributária e trabalhista (art. 60 da Lei de Falências).
h. Neutralidade Fiscal
Estruturação da operação societária de modo a neutralizar os encargos tributários, além do aproveitamento de créditos tributários, prejuízos fiscais e demais possibilidades previstas na lei.
Há que se destacar, ainda, que, do ponto de vista do vendedor (empresa target), as operações de M&A servem como mecanismos alternativos de captação de investimento, com a finalidade de colocar em prática projetos de expansão e crescimento para os quais o crédito disponível não é suficiente ou esta opção (contrair dívida) não se apresenta como a medida mais eficiente do ponto de vista financeiro.
Além disso, dificuldades econômicas e/ou financeiras podem obrigar a empresa deficitária a encontrar um novo parceiro (estratégico ou financeiro), a transferir a operação ineficiente (mediante alienação de ativos empresariais ou cisão parcial), ou simplesmente abrir mão do negócio por meio de alienação.
Independentemente do tipo de operação de M&A que vier a ser formatada, os principais passos são, basicamente, os mesmos. Em linhas gerais, é possível resumi-los das seguintes formas:
(1) Estudo de mercado para escolha da empresa target
Nesta fase preliminar, o interessado deve avaliar todas as opções de empresas target no mercado, em termos estratégicos e de perfil exigido, informando-se sobre a sua reputação, cultura empresarial e, quando disponíveis os dados, sobre sua saúde financeira.
(2) Aproximação com a empresa target
Uma vez que a organização esteja decidida acerca da empresa target que, ao menos em um primeiro momento, mais se ajusta aos seus interesses, ela deverá fazer a aproximação, porém sem apresentar nenhuma proposta neste primeiro momento, mesmo porque diversas informações e dados ainda deverão ser colhidos e analisados.
(3) Celebração de um Non-Disclosure Agreement (NDA)
Para que as partes possam, efetivamente, iniciar negociações, é indispensável que a empresa target disponibilize informações sigilosas, de natureza financeira. Um NDA visa, justamente, proteger a confidencialidade dos dados aos quais a organização interessada terá acesso.
Deve-se tomar um cuidado especial na análise e revisão do NDA, previamente à sua assinatura, para evitar a assunção de qualquer compromisso que não seja o de sigilo propriamente dito e, ainda, para delimitar claramente que o tipo de informação a ser aberta pela empresa target se restrinja a informações financeiras apenas. Demais informações deverão ficar reservadas para a fase de due diligence.
(4) Avaliação da empresa target
De posse das informações financeiras, a avaliação da empresa target se dá, comumente, por um dos seguintes principais métodos:
(5) Apresentação da Oferta Não Vinculante (Non-Binding Offer, Letter of Intent ou Term Sheet)
A Oferta Não Vinculante tem por objetivo demonstrar o interesse na aquisição da empresa target, desde que algumas condições sejam preenchidas, tais como: aprovação da operação pelas autoridades regulatórias (ex. CADE, ANVISA, BACEN, SUSEP, ANATEL, ANEEL, ANP, ANTT), avaliação dos passivos detectados na due diligence ainda a ser conduzida, acordo acerca da melhor formatação da operação de M&A em questão, dentre outras.
É importante ressaltar seu caráter não vinculante e prever que as despesas de toda e qualquer natureza com as tratativas são de responsabilidade única e exclusiva de cada uma das partes, além da possibilidade de desistência das negociações imotivadamente, sem que lhes seja atribuída qualquer penalidade.
Portanto, o preço definido neste momento ainda poderá sofrer variações em virtude do preenchimento das condições que as partes vierem a estabelecer.
(6) Due Diligence
Esta fase investigativa é crucial para o negócio, pois possibilita uma melhor compreensão do negócio a ser adquirido, maiores chances de uma escolha acertada, realização de ajustes no preço, avaliação dos riscos da operação e do negócio, dentre outros.
Além disso, com as informações financeiras e contábeis da empresa target, é possível fazer uma avaliação mais segura do ponto de vista tributário, pois eventuais benefícios ou incentivos fiscais conferidos às partes, especialmente à empresa target, poderão ser extintos com a operação. A realização de um planejamento fiscal-societário nesta etapa torna-se indispensável.
Geralmente, a due diligence envolve a análise dos seguintes principais aspectos da sociedade target: societário, trabalhista, civil, fiscal, operacional, financeiro, contratual, propriedade intelectual, patrimonial, ESG – Environmental, Social Governance, além de outras informações consideradas relevantes para o tipo de atividade que se está adquirindo.
O procedimento de due diligence costuma iniciar com o envio de um check-list das informações para a empresa target, para que esta providencie e disponibilize as informações e documentos solicitados, sendo indispensável que aqueles que terão acesso a estes também assinem, individualmente, um Acordo de Confidencialidade.
De forma genérica, deverão ser avaliadas a adequação das informações contábeis e das declarações financeiras, a evolução de performance da empresa nos últimos 5 (cinco) anos, a existência de passivos e contingências sobre as diversas áreas investigadas, oportunidades e riscos, e, por fim, a regularidade jurídica da empresa e da atividade.
Em virtude do dever de transparência, impõe-se aos pré-contratantes a obrigação de prestar as informações necessárias para que a outra parte possa fazer uma escolha livre e consciente. Não basta, portanto, não prestar informações inverídicas; a omissão daquele que não revela informação relevante deve ser compreendida, também, como uma violação do dever de transparência e do princípio da boa-fé, sujeitando-o às perdas e danos causadas à outra parte.
Além disso, é importante que, nesta fase de due diligence, as partes tenham cuidado com o tipo de informação a ser trocada entre elas, tendo em vista uma possível caracterização do chamado gun jumpimg, que é expressamente vedado pela legislação concorrencial brasileira. Trataremos deste tema, de forma mais detalhada, no Capítulo 5, Item (1).
Entrando, especificamente, no escopo da due diligence a ser conduzida, podemos resumi-la da seguinte forma:
a) Due Diligence Societária: tem por objetivo confirmar o status da documentação societária da empresa target e de seus sócios (se pessoas jurídicas), a existência de filiais, a forma de administração e representação, inclusive potenciais gravames sobre as ações ou quotas ou, ainda, restrições estabelecidas entre os acionistas ou sócios (acordos de acionistas ou de quotistas).
b) Due Diligence Trabalhista: De acordo com a legislação brasileira, a mudança na propriedade ou qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa target não afetará os contratos de trabalho e os direitos adquiridos dos empregados. Sendo assim, mesmo que a empresa target e a empresa adquirente não tenham relação societária entre si, opera-se a sucessão, pela empresa adquirente, do passivo trabalhista que possa existir na empresa target. Portanto, deve-se ter cautela com os riscos trabalhistas, avaliando-os de forma criteriosa por meio de due diligence, a fim de evitar surpresas futuras que possam prejudicar ou desvalorizar o negócio.
A due diligence trabalhista é bastante ampla, envolvendo desde a análise do quadro de empregados da empresa target até a verificação dos respectivos contratos de trabalho, políticas de benefícios, instrumentos coletivos (Convenção Coletiva e Acordos Coletivos de Trabalho), dentre outros.
Além disso, a due diligence trabalhista deverá ser ampla e verificar se as obrigações básicas estão em dia, incluindo, por exemplo, o pagamento de salários, o recolhimento do INSS e o depósito do FGTS, assim como se os encargos incidentes sobre a folha de pagamento e os benefícios dos empregados estão sendo adimplidos. Deve se verificar, ainda, se a empresa target cumpre as suas obrigações acessórias de preenchimento de informações nos sistemas do Governo Brasileiro (como o eSocial e o Programa de Gerenciamento de Riscos – PGR, por exemplo).
Reclamações Trabalhistas:
É de enorme importância, também, a realização de minuciosa avaliação do passivo trabalhista propriamente dito, já existente na empresa target, mediante o levantamento de todas as reclamações trabalhistas ativas e das que, pelas práticas da empresa target, poderão, potencialmente, ocorrer, para fins de provisão. Como regra geral, as Reclamações Trabalhistas podem ser propostas dentro do prazo de 02 (dois) anos, contados a partir do término da relação contratual entre as partes e os direitos do empregado (incluindo o recolhimento de contribuições previdenciárias e o depósito do FGTS pelo empregador) retroagem a um período de 05 (cinco) anos.
Dispensa de empregados:
Além disso, deve-se levar em consideração que, nem sempre, a empresa adquirente pretende assumir todos os contratos de trabalho da empresa target, sendo que a rescisão de tais contratos deve ser feita em estrita observância da lei, com o pagamento de todas as verbas rescisórias devidas, a fim de minimizar o risco de futuras reclamações trabalhistas de ex-empregados da empresa target contra a empresa adquirente.
c) Due Diligence Civil: a due diligence no âmbito civil visa avaliar a existência ou potencial existência de processos de natureza civil, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, em andamento contra a empresa target ou que, de alguma forma, possam vir a atingi-la. Referida avaliação não deve se basear apenas nos valores provisionados pela empresa target em seus documentos contábeis, devendo ser mais ampla, compreendendo uma efetiva investigação da situação da empresa frente a credores, fornecedores, clientes, dentre outros.
d) Due Diligence Fiscal: a avaliação da existência de passivo fiscal é um importante passo nas negociações, pois a legislação tributária brasileira prevê a responsabilidade do adquirente (pessoa física e/ou jurídica), na qualidade de sucessor, pelas obrigações cujos fatos geradores tenham ocorrido até a data de formalização da operação de M&A.
Além de identificar passivos, o processo de due diligence também deve envolver a identificação de regimes de tributação, os quais possam (ou não) exigir adequações para continuidade após a operação, evitando perdas de benefícios fiscais ou riscos de cancelamento. Adicionalmente, a análise de oportunidades de recuperação de créditos tributários pode contribuir para a otimização da estrutura fiscal da empresa target. Por isso, cabe ao adquirente confirmar a existência de obrigações tributárias, com as seguintes medidas:
i . Análise do Regime de Tributação utilizado, de benefícios/incentivos fiscais e de especificidades do tratamento tributário da empresa target;
ii. Verificação da apuração e do recolhimento dos tributos, bem como do cumprimento de obrigações acessórias junto ao Fisco nos cinco anos anteriores, que é o prazo previsto para a prescrição tributária;
iii. Consulta aos Órgãos do Judiciário, para a verificação de ações e/ou execuções fiscais ajuizadas em face da empresa target;
iv. Consulta aos Órgãos Públicos da Administração Tributária, na esfera federal, estadual e municipal, para a verificação de procedimentos administrativos de fiscalização e de lançamentos de créditos tributários;
v. Obtenção de Certidões negativas de débitos e de regularidade fiscal em âmbito federal, estadual e municipal.
e) Due Diligence Operacional: a due diligence operacional visa avaliar o status das operações da empresa target, incluindo, mas não se limitando, a saber se ela atende a demanda produtiva necessária, se não há capacidade ociosa, se os equipamentos e ferramentas de produção não são obsoletos, dentre outros. Pode ocorrer, por exemplo, de a empresa adquirente ter interesse na aquisição de um determinado negócio, definir a empresa target, mas, depois de realizada a análise das operações desta última, ela constatar que a empresa target não tem condições de atender a demanda produtiva que a empresa adquirente busca.
f) Due Diligence Financeira: a due diligence financeira, como o próprio nome diz, visa avaliar a situação financeira da empresa target. Envolve a análise dos documentos contábeis da empresa target, empréstimos com bancos, financiamentos, dívidas de natureza financeira, dentre outros. Está, de certa forma, relacionada com a verificação de eventual passivo fiscal.
g) Due Diligence Contratual: tem por objetivo analisar todos os contratos da empresa target, com clientes, fornecedores, parceiros, dentre outros, incluindo aqueles encerrados dentro de um período a ser definido caso a caso e que envolvam um valor mínimo (também definido caso a caso), a fim de determinar quais deles serão mantidos, quais serão rescindidos, procedimentos de rescisão, penalidades, garantias oferecidas, existência de contratos com cláusula de exclusividade, etc. Por conseguinte, ela acaba englobando, também, uma análise dos impactos de suas rescisões, caso a empresa adquirente não tenha interesse em assumi-los juntamente com a compra do negócio e está intrinsicamente ligada com a due diligence
h) Due Diligence em Propriedade Intelectual: busca identificar todas as marcas, nomes comerciais, nomes de domínio, direitos autorais, patentes, contratos de licenciamento e contratos de transferência de tecnologia, projetos de pesquisa e desenvolvimento, a fim de determinar quais serão assumidos com a operação de M&A.
i) Due Diligence Patrimonial: tem por objetivo identificar todos os bens móveis e imóveis em nome da empresa target.
j) Due Diligence em ESG – Environmental, Social, Governance: tem por objetivo investigar potenciais riscos e ameaças decorrentes da operação de M&A, envolvendo três pilares principais: Environmental (Ambiental), Social e Governance (Governança). Entretanto, dada a sua amplitude, não existe um consenso sobre o que a due diligence em ESG cobre e, portanto, dependerá do grau de aderência da própria empresa interessada aos aspectos de ESG e do que ela busca na empresa target e no negócio a ser adquirido. Também poderá variar substancialmente em virtude do tipo de atividade desempenhada pela empresa target, com maior ou menor exposição em relação aos três pilares citados.
De forma geral, o pilar Environmental (Ambiental) busca avaliar a conformidade da empresa target quanto às práticas ambientais, a regularidade de suas licenças não somente ambientais, como também operacionais, as boas práticas aplicáveis à sustentabilidade, inclusive investigar possíveis passivos até então desconhecidos (ex. poluição do solo), assim como a existência de multas, autuações ou sanções legais pelos órgãos reguladores.
O pilar Social, por sua vez, compreende a avaliação da existência de políticas e a avaliação das relações de trabalho na empresa target, projetos de diversidade e inclusão, identificação do uso de mão de obra análoga à escrava ou infantil, dentre outros. Por sua natureza, acaba se correlacionando com a Due Diligence Trabalhista, embora seja mais ampla do que aquela.
Já o pilar Governance (Governança) tende a avaliar a conformidade da empresa target em termos de governança corporativa, seu atendimento às leis anticorrupção, a existência de políticas internas de conformidade e transparência, o envolvimento da empresa target ou de seus executivos em escândalos de corrupção.
Importante destacar que também deverá ser conduzida due diligence em relação aos sócios da empresa target, ainda que em menor extensão do que aquela relativa à empresa target propriamente dita.
(7) Celebração de Memorandum of Understanding – MoU
Após a realização da due diligence, se as partes entenderem que, em virtude das informações obtidas, manteve-se o interesse na conclusão da operação (apesar de ainda não possuírem elementos suficientes para negociar o contrato definitivo), elas podem firmar um Memorandum of Understanding – MoU, para delimitar as bases para o prosseguimento do processo de conclusão da operação.
Geralmente, o MoU já contempla as bases do contrato definitivo, tais como: preço e forma de pagamento, retenção de empregados-chave, inexistência de alteração substancial da situação econômico-financeira da empresa target, existência de planejamento tributário, cronograma para evolução do processo de M&A, não aliciamento, dentre outras.
O MoU pode ter efeito vinculante ou não, a depender do entendimento das partes a respeito. De qualquer forma, tal entendimento deverá estar expressamente consignado no MoU e, sendo ele pela vinculação das partes, deverá ser estabelecida penalidade para aquela que descumprir suas obrigações, inclusive a desistência imotivada do negócio.
Vale destacar que as partes poderão optar por não celebrar um MoU, caso já disponham de todas as informações atinentes ao acordo definitivo.
(8) Celebração de Acordos de Base
O objetivo do Acordo de Base é cobrir a rede de contratos e documentos que deverão ser assinados pelas partes, cujas minutas já deverão ser elaboradas e aprovadas e que deverão constar como anexos ao Acordo de Base.
São exemplos dos documentos que poderão integrar o Acordo de Base, a depender da sua aplicabilidade ao caso concreto: (i) Protocolo e Justificação (nos casos de cisão, incorporação e fusão); (ii) proposta de reforma do novo Estatuto Social/Contrato Social; (iii) Acordo de Acionistas; (iv) Contrato de Licença de Uso de Marca, Contrato de Transferência de Tecnologia; dentre outros.
Trata-se da fase anterior à assinatura do contrato definitivo propriamente dito.
(9) Assinatura do Contrato Definitivo
O Contrato Definitivo deverá ter o formato adequado ao tipo de operação de M&A acordada entre as partes, podendo ser um Share Purchase Agreement, um Asset Purchase Agreement, um Joint Venture Agreement, dentre outros.
O Contrato Definitivo deverá ser estruturado de forma a contemplar as condições finais da operação, tais como, definições, objeto, preço, forma de pagamento, ajustes do preço, condições de fechamento (que pode ocorrer no mesmo ato do contrato definitivo ou ser postergado para momento futuro, ficando condicionado à prática de determinados atos), eventos materiais adversos, declarações e garantias, responsabilidades e indenização, garantias (ex. retenção de parcelas vincendas, escrow account, fiança e seguro de crédito, etc.), cláusula de não concorrência, cláusula resolutiva e penalidades contratuais, comunicação entre as partes, lei aplicável, arbitragem (se for o caso), jurisdição / foro.
Além disso, também neste ato, a rede de documentos elaborada por ocasião do Acordo de Base deverá ser assinada e levada a registro perante as autoridades competentes, conforme aplicável.
(10) Providências Pós Closing
Depois de assinado o contrato definitivo, algumas providências poderão ser necessárias, como o registro dos documentos societários (fusão, incorporação e cisão) no órgão registral competente e obtenção de licenças e autorizações junto às agências reguladoras específicas, além de todo o processo de integração do negócio propriamente dito.
Inicialmente, cumpre destacar que as operações de M&A podem ser estruturadas de diferentes formas, conforme a relação entre as empresas envolvidas, sendo útil a classificação dada pela Federal Trade Commission – FTC dos EUA, tendo em vista a utilidade de sua aplicação prática, inclusive no Brasil:
a) Operações de M&A horizontais: envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços substitutos entre si – empresas concorrentes (conceito adotado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE).
b) Operações de M&A verticais: envolvem agentes econômicos distintos que ofertam produtos ou serviços pertencentes a etapas diferentes da mesma cadeia produtiva – cliente e fornecedor (conceito adotado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE)
c) Operações de M&A concêntricas: envolvem empresas de ramos complementares, com a finalidade de expandir a gama de oferta de produtos ou serviços e de aumentar a base de clientes.
d) Operações de M&A de conglomerados: envolvem empresas atuantes em ramos sem conexão, visando a diversificação das atividades.
Dentro dessa classificação, os tipos mais comuns de operações de M&A, no Brasil, são as joint ventures, as aquisições de participação societária, as fusões, incorporações e cisões, e o trespasse (alienação de estabelecimento comercial), tipos estes que, a depender de seu objeto, estarão inseridos dentro de alguma das classificações de M&A citadas.
(1) Joint Ventures
Trata-se de negócio jurídico que tem por finalidade formalizar a associação ou cooperação entre duas ou mais empresas para a exploração de determinado projeto, negócio ou empreendimento.
A rigor, o que caracteriza a joint venture é a sua finalidade (reunir esforços para a exploração de determinado projeto ou empreendimento) e não a sua formatação jurídica, que pode ter reflexos societários ou não (estas últimas, não personificadas).
Exemplos de joint ventures não personificadas, mas apenas contratuais, são:
(a) sociedade de fato: ocorre quando as partes se obrigam a contribuir com bens e serviços para o desenvolvimento de determinada atividade econômica, sem que o respectivo instrumento de constituição – se houver – seja arquivado no órgão registral competente. As principais consequências são a manutenção da responsabilidade solidária e ilimitada dos parceiros e a impossibilidade de assunção, pela sociedade de fato, de direitos e obrigações em seu próprio nome;
(b) sociedade em conta de participação – SCP: a atividade é explorada em nome e sob responsabilidade exclusiva do sócio ostensivo, enquanto o sócio participante responde tão somente perante o sócio ostensivo. Além disso, mesmo que o contrato respectivo seja arquivado no órgão registral competente, a SCP não adquire personalidade jurídica;
(c) consórcios: muito comuns em empreendimentos de grande vulto, em que as consorciadas somam suas aptidões e recursos para o desenvolvimento de um projeto próprio e, embora o instrumento de constituição do consórcio deva ser arquivado na Junta Comercial, o registro não lhe atribui personalidade jurídica.
Por sua vez, a joint venture personificada resulta na criação de uma sociedade de propósito específico – SPE (special purpose companies), criada para o desenvolvimento de um negócio, projeto ou empreendimento específico que assumirá os direitos e obrigações do empreendimento comum. A SPE, portanto, tem personalidade jurídica própria.
Os tipos societários mais comuns são as sociedades anônimas (Lei no 6.404/76 – Lei das Sociedades por Ações) e as sociedades limitadas (Código Civil).
Vale destacar que a SPE, pela sua própria natureza, tem autonomia patrimonial e segregação de projetos e empreendimentos em relação aos seus sócios. Além disso, na SPE, a responsabilidade dos sócios é limitada (independentemente do tipo societário, ou seja, sociedade anônima ou sociedade limitada).
A SPE pode adotar regime tributário distinto daquele adotado pelos seus sócios e não há relação direta da sua capacidade de endividamento em relação aos seus sócios, permitindo-lhe autonomia para captação de recursos.
O Estatuto Social (sociedade anônima) e o Contrato Social (sociedade limitada) deverão ser arquivados no órgão registral competente, sob pena de, não o fazendo, serem caracterizadas como sociedade de fato, com todas as consequências daí derivadas.
(2) Aquisição de Participações Societárias (Share Deal)
Consiste na celebração de contrato de compra e venda que tem por objeto as ações ou quotas de emissão da empresa target (geralmente, uma sociedade anônima ou uma sociedade limitada), que é a que detém os ativos (tangíveis e intangíveis) utilizados na exploração da atividade de interesse da empresa compradora.
No que toca às sociedades limitadas, embora o contrato de compra e venda de quotas seja o instrumento particular que elenca, de maneira pormenorizada, todos os termos e condições do negócio, a eficácia da venda em relação à empresa target e a terceiros está condicionada ao arquivamento da Alteração do Contrato Social no órgão registral competente.
Destaque-se que o que deve ser levado a registro é o instrumento de Alteração do Contrato Social e não o contrato de compra e venda de quotas. Este último, por contemplar as condições do negócio, é revestido de confidencialidade, não sendo obrigatório o seu arquivamento.
Em relação às sociedades anônimas, o contrato de compra e venda de ações também é o instrumento particular que contempla todos os termos e condições para a aquisição das ações, sendo que a transferência da propriedade das ações ocorre mediante a lavratura de termo no Livro de Transferência de Ações Nominativas, assinado pelo cedente e pelo cessionário, com o registro subsequente da propriedade das ações em nome do comprador no Livro de Registro de Ações Nominativas.
A depender de cada caso concreto, a aquisição poderá se dar de formas diversas, podendo ser direta (quando o interessado negocia e paga o preço diretamente ao titular das ações detidas na empresa target), ou indireta (mediante a aquisição do controle da sociedade controladora da empresa target).
Também é possível a denominada aquisição primária, quando as participações societárias são adquiridas diretamente da empresa target (cash-in), mediante a subscrição e integralização de novas ações ou quotas pela empresa compradora, por meio de aumento do capital social da empresa target.
(3) Fusão, Incorporação e Cisão
Os três tipos de operações societárias de M&A previstos na legislação, i.e., fusão, incorporação e cisão, têm alguns traços em comum, que vão desde a documentação de suporte (Protocolo e Justificação, Laudo de Avaliação, Balanço Base, Atas de Assembleia ou Reunião de Acionistas ou Quotistas, Alteração do Contrato Social ou do Estatuto Social, quando aplicável), até os procedimentos de registro perante os órgãos registrais competentes.
A despeito dos elementos comuns, trata-se de operações distintas em sua essência, com as seguintes principais características:
3.1. Fusão
Fusão direta
A fusão direta é a operação pela qual se unem duas ou mais sociedades, de tipos iguais ou diferentes, para formar uma nova sociedade, que lhes sucederá em todos os direitos e obrigações (sucessão universal). É o modelo clássico previsto na legislação aplicável.
Com a efetivação da fusão, as sociedades envolvidas se dissolvem, sem que sejam promovidas as respectivas liquidações, e a totalidade de seus patrimônios é vertida para a nova sociedade, que, por sua vez, terá seu capital social formado com a união dos patrimônios líquidos das sociedades fusionadas.
Os sócios das sociedades extintas recebem, em troca dos direitos extintos, novos direitos na nova sociedade (ações ou quotas desta última).
Dentre as operações de M&A, a fusão direta é a menos utilizada no mercado brasileiro, tendo como principal desvantagem o fato de que, com a criação de uma nova pessoa jurídica, faz-se necessária, também, a obtenção de todos os registros, inscrições, licenças e autorizações perante os órgãos governamentais competentes, além do cadastramento da nova sociedade perante clientes, fornecedores, etc.
Outro inconveniente diz respeito a eventuais incentivos fiscais que as sociedades fusionadas possuam, os quais se extinguirão com a fusão direta.
Fusão indireta
A fusão indireta consiste no negócio em que os sócios das sociedades operacionais integralizam o capital social de uma holding com as ações ou quotas de suas titularidades nas respectivas sociedades operacionais, tornando-se, assim, sócios da holding que foi criada que, por sua vez, passa a ser sócia das sociedades operacionais.
Como resultado, as sociedades operacionais controladas pela holding passam a atuar de forma similar a unidades de negócios sob direção unitária. Nesse contexto, a holding costuma assumir o papel de “centro de serviços compartilhados” de diversas atividades, como recursos humanos, contabilidade, jurídico, TI, etc.
Outro ponto importante diz respeito a eventuais incentivos fiscais que as sociedades operacionais detenham, os quais não se extinguirão com a operação, haja vista a manutenção de personalidades jurídicas distintas daquelas.
Também dentro da categoria de fusão indireta, vale destacar a importância das operações denominadas roll up, em que várias empresas pequenas ou médias de um mercado pulverizado se unem mediante a constituição de uma holding (“consolidadora”), que recebe as participações societárias representativas do capital das empresas que decidem se associar para promover a consolidação daquele segmento de mercado. Na sequência, a consolidadora é listada na Bolsa de Valores, após uma oferta pública inicial (IPO – Initial Public Offer).
3.2. Incorporação
A incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações (sucessão universal). Ela pode se dar entre sociedades de tipos iguais ou diferentes.
Com a incorporação, a sociedade incorporada é extinta, enquanto a incorporadora tem seu capital social aumentado com a transferência da totalidade do patrimônio líquido da sociedade incorporada.
Os sócios da sociedade incorporada, por sua vez, recebem ações ou quotas de emissão da sociedade incorporadora.
3.3. Cisão
A cisão é a operação pela qual a empresa transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para este fim ou já existentes (neste último caso, uma cisão com incorporação), extinguindo-se a sociedade cindida, se houver versão total do seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se a versão for parcial.
A sociedade cindida nada recebe em troca da versão de parcelas do seu patrimônio, pois a contrapartida é destinada aos sócios da sociedade cindida, que receberão ações ou quotas de emissão da sociedade receptora do patrimônio.
Assim como nas demais operações societárias de M&A, a cisão (total ou parcial) também acarreta a sucessão universal, pelas sociedades receptoras do patrimônio da sociedade cindida, em todos os direitos e obrigações relativos ao patrimônio cindido.
(4) Alienação de Estabelecimento Comercial – Trespasse (Compra e Venda de Ativos – Asset Deal)
O estabelecimento comercial pode ser conceituado como o complexo de bens corpóreos e incorpóreos organizados pelo empresário ou pela sociedade empresária para o desenvolvimento da empresa, não se confundindo com o fundo de comércio, que é apenas um dos itens que compõem o estabelecimento comercial, juntamente com outros ativos, como clientela, direitos de propriedade intelectual, etc. Na prática, a operação ganha corpo por meio de um contrato de compra e venda de ativos.
Por não envolver operação de natureza societária, a empresa target continua a existir como pessoa jurídica, com ou sem atividades operacionais, dependendo do caso.
Vale ressaltar que, em se tratando de trespasse envolvendo empresa estrangeira, é necessária a existência de uma empresa interposta, que será a empresa brasileira adquirente dos ativos da empresa target.
A necessidade de uma empresa interposta se justifica pelo fato de que a empresa estrangeira, não tendo personalidade jurídica no Brasil, não pode ser detentora direta de um negócio no país sem que exista uma pessoa jurídica brasileira interposta. É comum que a empresa interposta seja dormente, sem nenhuma atividade operacional.
A empresa estrangeira, neste caso, remete o numerário para a empresa interposta (sua subsidiária), que, com esse numerário, efetua a compra do estabelecimento comercial da sociedade target.
O Código Civil estabelece três exigências para que o contrato de trespasse possa ser oponível perante terceiros: (a) averbação do contrato na Junta Comercial competente; (b) publicação do ato na imprensa oficial; e (c) notificação dos credores para que se manifestem no prazo de 30 (trinta) dias (caso não sobrem bens suficientes para solver eventual passivo da empresa target).
Adicionalmente, se existirem bens imóveis dentre os ativos transferidos, também deverá ser feita a averbação do ato nas matrículas respectivas junto ao Cartório de Registro de Imóveis.
Em relação à sucessão universal, é indiscutível que ela existe quanto às obrigações fiscais e às obrigações trabalhistas, ambas por expressa disposição legal. Quanto às demais obrigações, há quem defenda que a sucessão existe e há quem defenda que ela não se aplica ao trespasse. Por este motivo, a fim de mitigar potenciais riscos, é indispensável que o contrato de trespasse seja muito bem redigido e claro nesse aspecto.
O trespasse não é um modelo muito utilizado no direito brasileiro, devido a alguns fatores, dentre os quais os impactos fiscais que podem derivar de um possível ganho de capital com a operação.
A depender de suas características, a operação de M&A poderá, ainda, estar sujeita ao registro, intervenção ou aprovação por parte de determinadas autoridades regulatórias brasileiras, além do próprio órgão registral.
(1) Operações sujeitas ao controle prévio do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) – Aspectos Concorrenciais
1.1 Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), autarquia federal vinculada ao Ministério da Justiça, com sede e foro no Distrito Federal, que exerce, em todo o território nacional, as atribuições previstas na Lei nº 12.529/2011, é o órgão brasileiro antitruste, responsável pela proteção da livre concorrência no Brasil, exercendo poderes de orientar, fiscalizar, prevenir, reprimir e apurar abusos de poder econômico.
Este Órgão é formado pelo Tribunal Administrativo de Defesa Econômica (“Tribunal Administrativo”), pela Superintendência-Geral (“SG”) e pelo Departamento de Estudos Econômicos (“DEE”). A atuação do CADE é auxiliada pela Procuradoria Federal Especializada e pelo Ministério Público Federal.
1.2 Controle Prévio, Requisitos e Procedimentos
A Lei 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência – LDC) instituiu no Brasil o controle prévio de atos de concentração econômica (artigo 88, §2º, da LDC). Esses atos de concentração econômica foram definidos no artigo 90 da LDC como operações nas quais: (i) duas ou mais empresas anteriormente independentes se fundem; (ii) uma ou mais empresas adquirem, direta ou indiretamente, por compra ou permuta de ações, quotas, títulos ou valores mobiliários conversíveis em ações, ou ativos, tangíveis ou intangíveis, por via contratual ou por qualquer outro meio ou forma, o controle ou partes de uma ou outras empresas; (iii) uma ou mais empresas incorporam outra ou outras empresas; ou (iv) duas ou mais empresas celebram contrato associativo, consórcio ou joint venture.
De acordo com o artigo 88 da Lei nº 12.529/2011 e o artigo 1º da Portaria Interministerial do Ministério da Justiça e Ministério da Fazenda 994/2012, deverão ser submetidos ao CADE, prematuramente à sua consumação, os atos de concentração econômica em que pelo menos um dos grupos econômicos tenha registrado faturamento bruto ou volume total de negócios, no Brasil, no ano anterior, de, no mínimo, R$750 milhões, enquanto o outro deverá ter faturamento ou volume total de negócios, no Brasil, de, pelo menos, R$75 milhões no mesmo período.
As operações mais simples, que não gerem preocupações do ponto de vista concorrencial, podem ser analisadas pelo procedimento sumário, que é um procedimento mais célere. Os atos em análise com base em tal procedimento são objeto de decisão simplificada por parte da SG, nos termos do artigo 54, I, da Lei nº 12.529/2011.
Os atos de concentração econômica podem ser rejeitados ou aprovados integralmente ou parcialmente, caso em que serão impostas restrições, as quais deverão ser observadas como condição para a validade e eficácia da operação.
1.3 Gun Jumping
Importante destacar, ainda, que a consumação de atos de concentração econômica antes da decisão final da autoridade antitruste (prática também conhecida como gun jumping pela literatura e jurisprudência estrangeiras) é vedada pelo artigo 88, §3º da LDC.
Esse dispositivo obriga as partes a absterem-se de concluir o ato de concentração antes de finalizada a análise prévia do CADE, sob pena de possível declaração de nulidade da operação, imposição de multa pecuniária em valores que variam entre R$60.000,00 e R$60.000.000,00 – a depender da condição econômica dos envolvidos, dolo, má-fé e do potencial anticompetitivo da operação, dentre outros – e a possibilidade de abertura de processo administrativo contra as partes envolvidas. Assim, devem ser preservadas, até a decisão final da operação, as condições de concorrência preexistentes entre as empresas envolvidas (artigo 88, §4º da LDC).
Em especial, restam vedadas “quaisquer transferências de ativos e qualquer tipo de influência de uma parte sobre a outra, bem como a troca de informações concorrencialmente sensíveis que não seja estritamente necessária para a celebração do instrumento formal que vincule as partes”[1] (grifamos).
No que tange à troca de informações entre os agentes econômicos envolvidos em um determinado ato de concentração, busca-se evitar que informações concorrencialmente sensíveis sejam desnecessariamente transmitidas entre as partes, de forma a prejudicar a concorrência entre elas, caso o ato de concentração não seja consumado (seja por falta de aprovação do CADE, seja por questões inerentes à própria negociação).
Naturalmente, qualquer ato de concentração implica algum nível de troca de informações entre os agentes, especialmente na condução de due diligences que geralmente precedem operações de M&A. A extensão da troca de informações, porém, é que pode variar conforme o grau de integração das partes em decorrência do ato e o quão complexo é o negócio sendo desenvolvido.
A jurisprudência do CADE tende a identificar certas informações particularmente sensíveis à dinâmica competitiva, motivo pelo qual o abuso na troca de informações pode caracterizar prática de gun jumping. Essas informações sensíveis podem conter dados específicos sobre: a) custos das empresas envolvidas; b) nível de capacidade e planos de expansão; c) estratégias de marketing; d) precificação de produtos (preços e descontos); e) principais clientes e descontos assegurados; f) salários dos empregados; g) principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados; h) informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento (P&D); i) planos de aquisições futuras; j) estratégias competitivas, etc.
Em seu Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, o CADE traz algumas recomendações, a fim de minimizar o risco de caracterização de gun jumping:
a) Protocolo Antitruste
Formalização dos procedimentos específicos a serem observados pelas partes até a decisão final do CADE em um “Protocolo Antitruste”, isto é, um documento que reflita os procedimentos sugeridos no Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica do CADE.
b) Clean Team e Comitê Executivo
Os comitês independentes podem ser formados tanto por empregados, consultores independentes ou ambos (“clean team“), quanto por executivos de cada empresa (“comitê executivo”).
O clean team é indicado para operações complexas, (i) quando há significativa concentração entre as empresas, (ii) quando é necessário trocar um volume grande de informações ou (iii) quando a operação gera potenciais riscos concorrenciais.
O clean team deve ser responsável por enviar, receber, reunir, analisar e tratar as informações relativas ao ato de concentração. O clean team deve classificar as informações recebidas das empresas como: (i) pública, (ii) confidencial ou (iii) concorrencialmente sensível. Toda informação confidencial e concorrencialmente sensível deve ser tratada conforme previsto no Protocolo Antitruste.
Com base nas informações recebidas das empresas, o clean team pode elaborar um relatório sobre a viabilidade da operação, que será encaminhado ao comitê executivo (composto pelos executivos das empresas envolvidas na operação), para análise e deliberação.
Todo esse processo de troca de informações deve ser registrado formalmente, com as partes expressamente se comprometendo com a confidencialidade dos dados.
c) Acesso à informação
A troca de informações deve ocorrer exclusivamente por intermédio do clean team, que deve ser o único ponto de contato entre as empresas.
O fluxo de dados deve ser feito por meio de canais de comunicação distintos e independentes entre si. Por exemplo: (i) clean team – empresa A; (ii) clean team – empresa B; (iii) clean team – comitê executivo.
As informações solicitadas pelo clean team para os empregados das empresas devem restringir-se ao estritamente necessário para a realização do ato de concentração.
d) Confidencialidade
Todos os membros do clean team e do comitê executivo devem comprometer-se a manter absoluto sigilo dos dados relacionados ao ato de concentração, especialmente das informações classificadas como confidenciais ou concorrencialmente sensíveis.
O acesso às informações deve ser restrito ao clean team, que deve: (i) tratar as informações com alto grau de cuidado, adotando medidas protetivas de armazenamento de dados a fim de evitar o acesso de terceiros não autorizados; (ii) manter o inventário de todas as informações recebidas das empresas, identificando sua natureza, destinação e armazenamento.
e) Tratamento das informações
O clean team poderá receber das empresas informações consideradas concorrencialmente sensíveis. Ao receber dados dessa natureza, o clean team deverá mantê-los em absoluto sigilo, sem repassá-los ao comitê executivo ou a qualquer outra pessoa.
Somente depois de processados, os dados concorrencialmente sensíveis devem ser repassados ao comitê executivo.
Caso a negociação termine sem que o ato de concentração tenha sido concluído, as empresas deverão solicitar ao clean team a devolução ou destruição integral das informações enviadas e/ou processadas, de forma que nenhum dado permaneça arquivado ou possa ser reutilizado no futuro.
f) Parlor Room
Os membros do comitê executivo poderão reunir-se com o propósito de tratar do futuro processo de integração entre as empresas envolvidas no ato de concentração, em reuniões específicas para essa finalidade.
As reuniões no parlor room devem ser monitoradas de forma a garantir que nenhuma informação concorrencialmente sensível seja objeto das discussões. Para tanto, é recomendável que todas as atividades do parlor room sejam registradas e supervisionadas por um membro independente.
As discussões no parlor room não podem resultar em nenhum tipo de ingerência ou parceria entre as empresas antes de aprovado o ato de concentração pelo CADE. Por exemplo, não poderão ser tomadas medidas ou providências que impliquem na transferência ou compartilhamento de funcionários; restrições à atividade ou iniciativa da outra parte junto ao mercado, seus clientes ou fornecedores; modificações contratuais da outra parte, ou comunicados conjuntos a terceiros em nome da empresa integrada ou constituída.
(2) Investimento Estrangeiro – Banco Central do Brasil
Em linha com as práticas do cenário internacional, a Lei de Câmbio e Capitais Internacionais (“LCCT”), denominada “Marco Legal do Mercado de Câmbio”, Lei nº 14.286/2021, foi publicada em 30 de dezembro de 2021, e introduziu novas regras no que diz respeito à regulação do capital brasileiro no exterior e do capital estrangeiro no Brasil.
Com o propósito de modernizar, simplificar e desburocratizar, conferindo, assim, mais eficiência ao mercado cambial brasileiro, foram revogadas 24 (vinte e quatro) Resoluções e 15 (quinze) Circulares do Banco Central do Brasil; 05 (cinco) Resoluções do Conselho Monetário Nacional; e 38 (trinta e oito) Leis.
No que concerne ao Investimento Estrangeiro, destaca-se a alteração da denominação dos sistemas de Registro Declaratório (“RDE”) para Sistema de Prestação de Informações de Capital Estrangeiro (“SCE”).
De acordo com o atual arcabouço jurídico, as operações que representarem inclusão, exclusão ou alteração de sócios estrangeiros e/ou de participações societárias de sócios estrangeiros estão dispensadas do registro no Banco Central do Brasil, sendo que as informações sobre o novo quadro de sócios, o percentual de participação e de poder de voto, o país da sede e/ou domicílio dos sócios estrangeiros e do controlador final devem ser atualizadas por ocasião da primeira Declaração Periódica subsequente à data da reorganização societária, e somente na hipótese de obrigatoriedade da referida declaração.
Além disso, é necessário o prévio cadastramento da empresa receptora dos investimentos (empresa brasileira) e de seus sócios estrangeiros no Banco Central do Brasil, sendo que, para os últimos, deverá ser emitido o número CDNR – Cadastro Declaratório de Não Residentes. Para empresas que já tenham registro no Banco Central do Brasil, é provável que os referidos cadastros já existam, devendo ser confirmado caso a caso.
Uma vez que ambos os cadastros estejam concluídos, deve-se proceder à vinculação do CDNR do sócio estrangeiro ao registro da empresa receptora dos investimentos no Banco Central, como forma de legitimar a futura remessa de valores aos seus sócios não residentes a título de distribuição de lucros, juros sobre capital próprio, repatriamento de capital, venda de participação societária, dentre outros.
Um ponto de inovação trazido pelo “Marco Legal do Mercado de Câmbio” e demais resoluções emitidas pelo Banco Central do Brasil refere-se à instituição de pisos declaratórios para a prestação de informações atinentes a investimentos diretos, sendo obrigatórios os seguintes registros:
(i) Transferência financeira, inclusive movimentação de recurso de interesse de terceiro em conta de não residente em reais, relacionada a investidor não residente sejam em valor igual ou superior a USD100.000,00 (cem mil Dólares dos Estados Unidos); e/ou
(ii) Transação em valor igual ou superior a US$100.000,00 (cem mil dólares dos Estados Unidos da América) em razão de (a) capitalização por meio de ativos tangíveis, intangíveis ou por meio de ativos virtuais; (b) conversão em investimento de direitos remissíveis para o exterior não informado como crédito externo (c) conferência internacional de quotas ou ações. Portanto, os câmbios em montantes inferiores não devem ser declarados no SCE-IED; e (d) distribuição de lucros e dividendos, pagamento de juros sobre o capital próprio, aquisição de residentes, restituição de capital e acervo líquido resultante de liquidação, capitalização de lucros, de dividendos e de juros sobre o capital próprio e outras capitalizações, quando não forem realizadas por meio do Sistema de Câmbio brasileiro.
Em tais hipóteses, o registro é obrigatório e deve ser realizado dentro dos prazos legais, sob pena de aplicação de multa.
(3) Companhias Abertas – Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”)
A CVM é a entidade autárquica em regime especial, instituída pela Lei no 6.385/76, vinculada ao Ministério da Economia, com o objetivo de fiscalizar, normatizar, disciplinar e desenvolver o mercado de valores mobiliários no Brasil.
Apenas as operações de M&A envolvendo companhias abertas (sociedades anônimas cujos valores mobiliários estejam admitidos para negociação na Bolsa de Valores ou no mercado de balcão) e/ou veículos de investimento nos quais existe a captação de recurso junto ao público (ex. fundos de investimento) é que estão sujeitas à intervenção da CVM, excluindo-se, portanto, as operações que envolvam companhias fechadas (sociedades anônimas de capital fechado) ou sociedades limitadas, que não sofrem nenhuma ingerência da CVM.
De forma geral, as operações de M&A que envolvem companhias abertas não estão sujeitas a registro ou autorização da CVM. Por outro lado, a CVM mantém sua competência para regular determinados aspectos das citadas operações, de acordo com Instruções Normativas por ela publicadas, tais como: o aproveitamento econômico e o tratamento contábil do ágio e do deságio; a divulgação de fato relevante (ex. realização da operação de M&A); os procedimentos aplicáveis às ofertas públicas de aquisições de ações de companhias abertas, dentre outros.
(4) Outras Agências Regulatórias
Dependendo da natureza do negócio adquirido e/ou o mercado afetado pela operação de M&A, também deverão ser observadas as regras instituídas pelas agências regulatórias a que estão sujeitas as empresas envolvidas, tais como, apenas exemplificativamente:
a) Conselho Monetário Nacional – CMN (setor bancário)
b) Superintendência de Seguros Privados – SUSEP (setor de seguros)
c) Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA (setor farmacêutico e afins)
d) Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS (setor de operadoras de saúde)
e) Agência Nacional de Telecomunicações – ANATEL (setor de telecomunicações)
f) Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL (setor de energia elétrica)
g) Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis – ANP (setor de petróleo e gás)
h) Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT (setor de transportes terrestres)
i) Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ (setor de transportes aquaviários)
j) Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC (setor de aviação civil)
A legislação brasileira adota tratamento convergente com os padrões internacionais de contabilidade (“IFRS – International Financial Reporting Standards”) para as demonstrações das operações societárias realizadas no País, adotando a neutralidade como premissa para o impacto fiscal da combinação de negócios.
Essa neutralidade deverá ser precedida da identificação dos principais aspectos da operação, quais sejam: (i) partes envolvidas; (ii) data de aquisição; (iii) reconhecimento e mensuração dos ativos e dos passivos; (iv) reconhecimento e mensuração do ágio por expectativa de rentabilidade futura (goodwill) ou do ganho proveniente de compra vantajosa.
Observadas essas diretrizes contábeis, a legislação tributária brasileira prevê tratamento específico para a avaliação do negócio societário, estabelecendo mecanismo de aproveitamento fiscal da operação, assim resumido: (i) o custo do investimento deve ser segregado em subcontas específicas na contabilidade; (ii) a aquisição não afetará a apuração dos tributos sobre a renda brasileiros até que ocorra a baixa da operação; e; (iii) o saldo do ágio por rentabilidade futura (goodwill) poderá ser amortizado, à razão de 1/60 (um sessenta avos), para fins de apuração do lucro real e do resultado ajustado.
Ocorre que esse regime fiscal para as reorganizações societárias possui eficácia condicionada ao cumprimento de diversas exigências legais, estabelecidas na Lei no 12.973/2014. Destacamos as seguintes previsões:
(1) Preço da Operação, Balanço Específico e Purchase Price Allocation (PPA)
A operação societária deverá estar refletida no balanço contábil da empresa target, a ser levantado com o fim específico de registrar o negócio celebrado. Na contabilidade e nas obrigações tributárias, o custo da operação societária deve ser desdobrado em subcontas distintas, quais sejam: (i) valor de patrimônio líquido; (ii) mais-valia ou menos-valia; e (iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill).
O desmembramento possui a finalidade de que o investimento seja contabilizado pelo valor do patrimônio líquido, bem como para certificar a correta apuração da mais-valia ou menos-valia e do ágio da participação societária. A apuração de cada uma das parcelas a ser segregada deve ser baseada em laudo de avaliação (“PPA”), elaborado por um especialista independente e, após finalizado, deverá ser protocolado na Receita Federal do Brasil ou registrado em Cartório de Registro de Títulos e Documentos até o último dia útil do 13º (décimo terceiro) mês subsequente ao da aquisição da participação.
É o Laudo Técnico (Purchase Price Allocation – PPA) que descreve os fundamentos que motivaram a transação, que discrimina as parcelas que compõem o custo de aquisição e que mensura os ativos, os passivos, os intangíveis e os intangíveis envolvidos da operação societária, tendo, portanto, um papel determinante no lançamento contábil e tributário do negócio com a empresa target.
(2) Mais Valia e Menos Valia
A diferença entre o valor de mercado (“valor justo”) e o valor registrado na contabilidade por ocasião da aquisição de participação societária entre partes não dependentes terá reflexos tributários dispostos nos artigos 20 e 21 da Lei no 12.973/2014, tanto na diferença a maior (mais valia) como na menor (menos valia) em relação ao valor contábil.
A lei condiciona esse instrumento ao prévio registro contábil em subconta vinculada à participação societária ou aos valores mobiliários, com discriminação do bem objeto de avaliação com base no valor justo, em condições de permitir a determinação da parcela realizada em cada período.
Atendido esse requisito, o ganho ou a perda decorrente da mais valia ou da menos valia será amortizado proporcionalmente, à razão máxima de 1/60 (um sessenta avos), sobre a apuração dos tributos da renda da empresa target.
(3) Ágio com Base na Rentabilidade Futura (Goodwill)
O artigo 22 da Lei no 12.973/2014 autoriza a dedutibilidade do ágio constituído com base em rentabilidade futura (goodwill) na apuração do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido – CSLL, que poderá ser amortizado à razão de 1/60 (um sessenta avos), no máximo, para cada mês do período de apuração.
Para fazer jus ao mecanismo de amortização do goodwill, a operação deverá envolver partes não dependentes e observar as seguintes exigências: (i) desdobramento do investimento em patrimônio líquido, mais-valia ou menos-valia e ágio por rentabilidade futura (goodwill) em subcontas distintas da contabilidade; (ii) protocolo tempestivo do Laudo Técnico (Purchase Price Allocation – PPA) que consubstancia o negócio perante a Receita Federal do Brasil.
Além disso, é recomendável que as partes se certifiquem da existência de documentação robusta a amparar o reconhecimento fiscal do ágio, com informações a respeito das partes e estruturas envolvidas (i.e., receitas operacionais; quadro de funcionários; sede e outras provas) bem como sobre as condições de pagamento e fundamentos do negócio em si (i.e., cláusulas de pagamento, desembolsos e ingresso de recurso, finalidade da reestruturação, obrigações regulatórias, dentre outras).
(4) Partes Dependentes e Método de Equivalência Patrimonial
A legislação brasileira estabelece tratamento específico para as operações societárias envolvendo “empresas vinculadas”, conceito referente às partes dependentes, integrantes de um mesmo grupo econômico e/ou sob controle societário ou administrativo comum, sobre o qual o investidor possui influência significativa.
Nas reorganizações societárias de empresas vinculadas, isto é, nos negócios jurídicos celebrados “intragrupo”, o custo de aquisição deverá ser desdobrado em subcontas distintas na contabilidade em: (i) valor de patrimônio líquido; (ii) mais-valia ou menos-valia; e (iii) ágio por rentabilidade futura (goodwill).
Com isso, os investimentos serão avaliados pelo valor do patrimônio líquido e, em cada exercício, sofrerão atualização mediante a aplicação do Método de Equivalência Patrimonial (MEP), que ajusta o custo do investimento ao valor equivalente à participação da coligada, da controlada ou das sociedades integrantes de um mesmo grupo/controle comum pós-aquisição.
Tratando-se de operações societárias entre partes vinculadas, as normas tributárias brasileiras, em princípio, vedam a possibilidade de amortização e dedutibilidade do ágio na hipótese de incorporação, cisão e fusão entre empresas dependentes, mas esse é um aspecto que deve ser avaliado de acordo com as particularidades da transação.
[1] Guia para Análise da Consumação Prévia de Atos de Concentração Econômica, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE.
Nota dos Autores: Este trabalho foi elaborado com base na legislação vigente em julho/2025 e divulgado, em alemão, na publicação “So geht´s – M&A in Brasilien“, da Câmara Brasil-Alemanha de São Paulo | AHK Brasil.
Sonia Marques Döbler Advogados | SMDA
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